A Divulgação do Planeamento Fiscal

O Partido Socialista avançou com uma proposta de alteração ao Orçamento de Estado para 2007 no sentido de autorizar o Governo a tornar obrigatória a divulgação do planeamento fiscal em todos os sectores de actividade.
Entendemos que esta proposta “vê a árvore sem vislumbrar a floresta”, o que suscita desde logo duas questões:
1.º - Será legítima a obrigatoriedade de tal divulgação?
2. º - Poderá essa divulgação ser imposta a todos os sectores de actividade?

Vejamos :

1. - A legitimidade da obrigação de divulgação

Antes de mais convirá distinguir planeamento fiscal legítimo e planeamento fiscal ilegítimo.
Assim, como ensina o Professor Saldanha Sanches (“Os limites do Planeamento Fiscal”, Coimbra, 2006, p.21) «O planeamento fiscal (legítimo) consiste numa técnica de redução da carga fiscal pela qual o sujeito passivo renuncia a um certo comportamento por este estar ligado a uma obrigação tributária ou escolhe, entre as várias soluções que lhe são proporcionadas pelo ordenamento jurídico, aquela que, por acção intencional ou omissão do legislador fiscal, está acompanhada de menos encargos fiscais. O planeamento fiscal ilegítimo consiste em qualquer comportamento de redução indevida, por contrariar princípios ou regras do ordenamento jurídico-tributário, das ordenações fiscais de um determinado sujeito passivo».
De entre as várias soluções ao seu alcance, o contribuinte escolherá naturalmente a menos onerosa do ponto de vista fiscal.
Têm-se designado como “elisão fiscal” ou “fraude à lei fiscal” os comportamentos que se concretizam em contornar a lei fiscal sem violar expressamente a mesma.
Estes comportamentos, não são desejados pelo legislador por manifestamente pretenderem “ladear o ordenamento jurídico- tributário para conseguir um objectivo oposto aos valores que o estruturam”. (J.L. Saldanha Sanches, idem).
Por nós, entendemos que essas escolhas, determinadas pelo escopo de economia de imposto, se não infringem a lei fiscal então respeitam os princípios que regem o sistema tributário.
Assim é desde logo porque o comportamento tido como elisivo insere-se no campo da liberdade do contribuinte, resultando da livre disponibilidade económica das pessoas singulares e colectivas fundada no próprio princípio do Estado Fiscal.
O nosso ordenamento jurídico-fiscal tem por baseado o princípio da legalidade fiscal, pelo que se a lei expressamente não estabelece uma regra de incidência (seja ela objectiva ou subjectiva), deixa espaço para que o contribuinte actue livremente.
Poderá então obter-se aforro quando, por exemplo, o contribuinte celebre negócios jurídicos fiscalmente menos onerosos, resultando essa poupança do facto de apenas serem sujeitos a tributação os actos ou negócios expressamente previstos na lei.
Acresce que em matéria fiscal está vedada a interpretação extensiva e a integração analógica (art. 11.º LGT), o que sucede por obediência ao principio da legalidade e tipicidade fiscais. Com efeito, perante uma lacuna está vedada aos aplicadores da lei (administração e tribunais) a colmatação da mesma, uma vez que tal equivaleria a regular uma determinada situação tributária – tarefa que constitui reserva relativa da Assembleia da República.
Destarte, se da letra da lei não resultar expressamente a tributação de determinado facto sobre o mesmo não poderá recair imposto e, consequentemente, será obtida a correspondente poupança fiscal .
É irrelevante nesta sede invocar qualquer dever moral de pagamento de impostos como forma de contribuir para a angariação de receitas destinadas à prossecução do bem comum.
Aliás, tendo em consideração que o nosso ordenamento jurídico estatui a prerrogativa de resistência contra o pagamento impostos que não sejam criados nos termos da Constituição, os contribuintes, actuando dentro da lei, terão a liberdade de dirigir a sua vida e os seus negócios da forma que melhor entenderem.
Encontram-se, obviamente, fora desta alea os comportamentos abusivos, os quais pressupõe um abuso da referida liberdade de que os contribuintes gozam de configurar economicamente a sua vida. Exige-se, de resto, que esses comportamentos abusivos sejam levados a cabo “por meios artificiosos ou fraudulentos” (art. 38.º Lei Geral Tributária).
Não devemos todavia concluir para além do que permite o princípio subjacente à norma referida, pois que mais não se trata aqui do que a consagração em matéria fiscal do “abuso de direito” estabelecido no artigo 334.º do Código Civil.
Bem se entende que o Estado tenha o maior interesse em conhecer o Planeamento Fiscal que é efectuado pelos contribuintes.
Quando se fala aqui de planeamento fiscal obviamente que se trata apenas do planeamento fiscal “legítimo”, pois que quanto ao ilegítimo dúvidas não restam que, tratando-se de comportamentos marginais, os mesmos jamais seriam divulgados pelos prevaricadores.
A divulgação do planeamento fiscal legítimo reveste-se de particular interesse para o Estado uma vez que, como vimos, corresponde frequentemente a situações de “aproveitamento” de lacunas na lei fiscal.
Não pode deixar de notar-se que a obrigatoriedade de tal divulgação traduz-se, quanto a nós, numa excessiva ingerência do Estado na esfera jurídica dos contribuintes e num considerável recuo quanto a soluções tomadas no passado.
Com efeito, na sua formulação inicial, a cláusula geral anti-abuso do art. 38º nº 2 LGT era mais geral que aquela que se encontra actualmente em vigor.
Estabelecia-se então que «São ineficazes os actos ou negócios jurídicos quando se demonstre que foram realizados com o único ou principal objectivo de redução ou eliminação dos impostos que seriam devidos em virtude de actos ou negócios jurídicos de resultado económico equivalente, caso em que a tributação recai sobre estes últimos.».
Era uma cláusula demasiado aberta e que, por isso, conferia poderes excessivos à administração tributária violando, da mesma sorte, o princípio da livre disponibilidade económica.
Com apoio nessa cláusula a Administração considerava ineficazes os actos e negócios jurídicos que fossem realizados com o propósito de reduzir ou afastar a tributação.
Nesta sede não podemos olvidar que há variadíssimos actos e negócios jurídicos das empresas que se encontram nestas condições, uma vez que em termos de política de gestão empresarial não pode deixar de tomar-se em consideração as actuações que impliquem menores custos fiscais.
Por esse motivo alguma Doutrina, entre a qual destacamos o Prof. Diogo Leite de Campos, defende, quanto a nós com propriedade, que a cláusula geral anti-abuso tal como se encontra formulada hoje é, ainda assim, inconstitucional.
Nota-se, agora, com as propostas e opções que têm vindo a ser veiculadas no âmbito do OE 2007 um significativo avanço em direcção ao que poderemos qualificar como “Estado de Polícia Fiscal”.
É que a liberdade de actuação dos contribuintes não poderá deixar de contemplar o aforro fiscal, pelo que qualquer constrangimento ou ingerência por parte do Estado no planeamento fiscal (legítimo) dos contribuintes deverá ser sempre considerada ilegítima e até inconstitucional.

2. – A obrigatoriedade de divulgação a todos os sectores

Resulta ainda da proposta em análise a extensão da obrigatoriedade de divulgação do planeamento fiscal a todos os sectores de actividade, o que desde logo levanta sérias dúvidas no que tange ao caso concreto dos Advogados.
Poderão os mesmos ser compelidos a divulgar o planeamento fiscal dos seus clientes?
Entendemos que a resposta não poderá deixar de ser negativa.
A questão agora suscitada não é nova, uma vez que já foi anteriormente posta em causa pela Directiva 91/308/CEE, do Conselho relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais, com a redacção dada pela Directiva 2001/97/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4 de Dezembro de 2001 e transposta para o ordenamento jurídico português pela Lei n.º 11/2004 de 27 de Março.
Os advogados estiveram então no centro das preocupações das instituições que aprovaram a Directiva e a expressão “profissões forenses” não só pretendia abrangê-los, como pretendia considera-los como principais destinatários. A dificuldade essencial residia na restrição do direito ao segredo profissional que em todos os Países da União faz parte do estatuto profissional dos advogados.
Estatui o art.º 87º do nosso Estatuto da Ordem dos Advogados que “o advogado é obrigado a guardar segredo profissional em relação a todos os factos cujo conhecimento advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços”. No n.º3 do mesmo preceito acrescenta-se que o segredo abrange ainda os documentos ou outras coisas que se relacionem, directa ou indirectamente, com os factos sujeitos a sigilo.
Como ensina Augusto Lopes Cardoso, a natureza da obrigação de segredo profissional está intimamente ligada à natureza da própria profissão, sendo a “obrigação de sigilo um dos pilares do Estado de Direito e, logo, da Democracia” (A Directiva sobre o branqueamento de capitais e o segredo profissional da advocacia, in Boletim da Ordem dos Advogados, n.º 27, Jul/Ago. de 2003, pág. 28-36.)
Na verdade o segredo profissional dos advogados não tem a mesma natureza e significado que o segredo vigente para outras categorias profissionais ou entidades (banqueiros, jornalistas, funcionários de finanças, etc.).
Vale isto por dizer que o segredo profissional não visa salvaguardar qualquer interesse do próprio advogado, mas interesses de outrem (do cliente e de outros cidadãos, incluindo colegas) e os altos interesses da Justiça e do Estado de Direito.
O advogado é um mero depositário daqueles interesses superiores que se encontram à sua guarda.
O direito-dever de segredo profissional dos advogados não é, todavia, absoluto, comportando três excepções:
a) Quando o sigilo existir no exclusivo interesse do cliente e o seu levantamento o beneficiar exclusiva ou parcialmente, o cliente pode desvincular o advogado da sua observância, entendendo-se, porém, que mesmo desvinculado, o advogado não é obrigado a revelar factos anteriormente cobertos pelo segredo;
b) Por iniciativa do próprio advogado mediante autorização prévia do respectivo presidente do conselho distrital da Ordem dos Advogados, ou, após recurso de decisão negativa, do presidente (Bastonário) da Ordem dos Advogados.
Este pedido de cessação do segredo tem todavia fundamentos restritos: defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes (art.º 81.º, n.º 4 do EOA).
c) Por iniciativa de autoridade judiciária, quando for utilizado o mecanismo do art.º 135.º, n.º s 3 e 5 do Código de Processo Penal, aplicável também ao processo civil, feitas “as adaptações impostas pela natureza dos interesses em causa”, por via da remissão dos art.º 519.º, n.º 4 e 618.º, n.º 3, do Código de Processo Civil.
Segundo Augusto Lopes Cardoso, a quebra do segredo profissional para efeitos de depoimento em processo penal (ou em processo civil) só se poderia verificar se, suscitado o incidente perante o tribunal, o presidente do conselho distrital respectivo ou o Bastonário autorizassem a cessação da obrigação de segredo profissional, nos termos do artigo 81.º, n.º 4, do EOA (“Do Segredo Profissional na Advocacia”, OA, 1998).
Seria esse o sentido do n.º 4 do art.º 135.º do CPP, na parte em que estatui que “a decisão (…) do tribunal é tomada ouvido o organismo representativo (…) nos termos e com os efeitos previstos na legislação que a esse organismo seja aplicada”. Se, todavia, a decisão deste fosse negativa, o tribunal teria de se resignar, não podendo ser produzido o depoimento do advogado com quebra de segredo.
A autorização da Ordem dos Advogados só poderia ser concedida se fosse necessário para a salvaguarda dos interesses referidos no Estatuto da Ordem dos Advogados (do advogado, do cliente ou seus representantes), e não quaisquer outros interesses. Da decisão final não caberia qualquer recurso, nomeadamente para o STA.
A referida Directiva envolvia a restrição do sigilo profissional dos advogados pela imposição do dever de, em certas circunstâncias, aqueles prestarem informações a determinadas autoridades, com quebra do segredo profissional a que têm direito e a que estão legal e deontologicamente sujeitos.
De entre as actividades que os advogados podem desempenhar, a Directiva elencava taxativamente algumas actividades nos domínios financeiro, imobiliário e societário no âmbito das quais ficam obrigados a cumprir os vários deveres.
No seu artigo 2.º A, n.º 5, distinguiam-se os casos em que o advogado: se limita a prestar qualquer tipo de assistência na concepção de transacções por conta dos clientes; ou presta assistência na execução de transacções por conta dos clientes; ou age em nome e por conta dos clientes em certas transacções.
Ora, aquilo que os advogados podem fazer no contexto das actividades do art.º 2.º A, n.º 5, tanto pode cair fora das actividades próprias da profissão do advogado, como pode ser especificamente relacionado com o núcleo essencial da profissão de advogado.
Se, por exemplo, este se limita a agir em representação do cliente numa determinada transacção financeira ou bancária, não estará a fazer mais do qualquer comum cidadão, ainda que tal representação tenha sido solicitada em função dos conhecimentos de que possui enquanto técnico do Direito.
Se ao advogado, por outro lado, for solicitado um parecer ou conselho técnico-jurídico acerca de determinada operação já estaremos perante actos próprios do profissional forense.
Assim, na assistência ou na prática de determinadas transacções a Directiva sujeitava a dois deveres passíveis de conflituar com o dever estatutário de sigilo profissional: o dever de comunicação e o dever de colaboração.
A delimitação negativa das circunstâncias em que pode haver quebra desse sigilo constavam do 2.º parágrafo do n.º 3 do art.º 6.º que estabelecia que os Estados-Membros não são obrigados a impor esses deveres aos advogados no que diz respeito a informações por eles “recebidas de um dos seus clientes no processo de determinar a situação jurídica por conta do cliente ou no exercício da sua missão de defesa ou de representação desse cliente num processo judicial ou a respeito de um processo judicial, inclusivamente quando se trate de conselhos relativos à forma de instaurar ou evitar um processo judicial, quer essas informações tenham sido recebidas ou obtidas antes, durante ou depois do processo”.
O parágrafo vindo de transcrever abrangia todas as situações de exercício do patrocínio judiciário, pelo que se admitia expressamente a inexistência de quebra de segredo profissional nesses casos.
Contudo, ficavam de fora todas as situações relativas à consulta jurídica.
Nesta sede o advogado teria o dever de informar as autoridades, por iniciativa própria, sobre quaisquer factos que pudessem constituir indícios de operações de branqueamento de capitais.
Do que vem de ser dito decorre que os advogados são compelidos a quebrar o sigilo profissional apenas em situações muito circunscritas, relativas à pratica de crime de branqueamento de capitais.
Ora, na situação que nos ocupa não se vislumbra que as necessidades financeiras do Estado, ameaçadas pela redução da receita fiscal na medida da correspondente poupança obtida por intermédio de planeamento fiscal, possam justificar a violação do sigilo profissional por parte do Advogado.
No que tange a condutas de evasão fiscal, admitimos que, a exemplo do que sucedeu quanto ao branqueamento de capitais, seja possível de iure condendo a consagração do levantamento do sigilo profissional.
Não parece, todavia, que vá nesse sentido a proposta de alteração do OE 2007.
É que tal levantamento teria necessariamente de referir-se expressamente ao fenómeno da evasão fiscal como um todo, enquanto conduta criminosa típica, e não à evasão obtida apenas por intermédio do planeamento fiscal.
Ou seja, admitimos como possível a “imposição” de colaboração dos Advogados no sentido de debelar ou combater a evasão fiscal, pela comunicação de actos passíveis de configurar aquele ilícito.
Todavia, em relação ao planeamento fiscal “legítimo” entendo que a divulgação do mesmo tout court para além de se afigurar inconstitucional, viola o núcleo essencial do dever de sigilo profissional do Advogado.