(Ainda a) Responsabilidade subsidiária pelo pagamento de coimas
Já há uns meses atrás davamos conta da disparidade de julgados entre o Supremo Tribunal Administrativo e o Tribunal Constitucional, no que diz respeito à responsabilização dos administradores pelo pagamento de coimas em cujo pagamento haviam sido condenadas as empresas.
O STA entendia que tal responsabilização "se reconduz a uma transmissão do dever de cumprimento da sanção do responsável pela infracção para outras pessoas" - o que acarretaria uma inconstitucionalidade por violação do princípio de intransmissibilidade das penas.
Ou seja, entendia o STA que se tratava de responsabilidade pelo pagamento de coimas.Pelo contrário, o Tribunal Constitucional veio entender que "não estamos perante uma qualquer forma de transmissão de responsabilidade penal ou tão pouco de transmissão de responsabilidade contra-ordenacional" (...) "mas antes a imposição de um dever indemnizatório que deriva do facto ilícito e culposo que é praticado pelo administrador ou gerente, e que constitui causa adequada do dano que resulta, para a Administração Fiscal, da não obtenção da receita em que se traduzia o pagamento da multa ou coima que eram devidas.".
Ou seja, para o Tribunal constitucional tratar-se-ia, outrossim, de uma responsabilidade de natureza civil extracontratual.
Agora, num recente acórdão, o STA vem perfilhar a solução adoptada pelo Tribunal Constitucional, mas de forma a manter a sua anterior posição de que os administradores não respondem pelas coimas aplicadas às sociedades.
É este o sumário do acórdão (Proc. 031/08 de 01.07.2009):
I - Sendo a responsabilidade dos devedores subsidiários pelas dívidas por coimas da sociedade originária devedora uma responsabilidade de natureza civil extracontratual e não uma responsabilidade pelo pagamento de coimas, a cobrança destas dívidas de responsabilidade civil não figuram entre as dívidas que podem ser cobradas através do processo de execução fiscal, uma vez que tal cobrança não está prevista no predito artº 148º.
II - Deste modo, não pode haver reversão.Aguardemos as cenas dos próximos capítulos...
posted by Rui Ribeiro Pereira at 3:25 da manhã
9 Comments:
O acórdão não pode deixar de ser lido, no contexto em que o mesmo surge: o STA havia julgado inconstitucional o art.º 8º do RGIT por entender que este preceito contendia com o disposto nos artºs 18º, nº 2, 30º, nº 3 e 32º, nºs 2 e 10 da CRP.
No seguimento de recurso obrigatório interposto pelo MP, o TC conheceu da questão no Ac.129/09, de finais de Abril (se a memória não falha), e considerou não enfermar o art.º 8º do RGIT da inconstitucionalidade material que era sustentada pelo STA, porquanto a responsabilidade dos administradores era uma responsabilidade de natureza civil extracontratual por facto típico ilícito e culposo (culpa na insuficiência do património da sociedade para o pagamento da coima ou culpa/imputabilidade pela falta de pagamento, relativamente às coimas que tenha sido fixadas no período de exercício da gerência).
E bem se compreende a previsão deste tipo responsabilidade, uma vez que é praticamente o único meio de assegurar a coercibilidade do Direito de Mera Ordenação Social, quando está em causa a aplicação de sanções a entes colectivos. Daí que não se estranhe a consagração da responsabilidade subsidiária, daqueles (pessoas singulares) que, ou têm o domínio do facto (decisão de (não) pagamento da coima), ou, de forma culposa, criaram um estado de coisas (a insuficiência do património do ente colectivo) que inviabilizou o cumprimento da sanção por parte do infractor.
Parece-nos que aqui apenas em causa um mecanismo de assegurar a efectividade do DMOS.
Ordenada a baixa do processo ao STA para que o mesmo fosse reformulado, surge então o douto acórdão do STA em causa, cuja argumentação é essencialmente esta: ?se a responsabilidade dos devedores subsidiários pelas dívidas por coimas da sociedade originária devedora é uma responsabilidade de natureza civil extracontratual e não uma responsabilidade pelo pagamento de coimas, a cobrança destas dívidas de responsabilidade civil não figuram entre as dívidas que podem ser cobradas através do processo de execução fiscal, uma vez que tal cobrança não está prevista no predito artº 148º. E a ser assim, como é, é patente que não pode haver reversão.
É notório que este entendimento tem de ser lido no contexto que ficou aqui explicitado: não se podendo anular a reversão com base na pretensa inconstitucionalidade do art.º 8º do RGIT, haveria que arrepiar caminho tendo em vista a anulação da reversão: se a responsabilidade é de natureza extra-contratual, então a sua cobrança não pode ser feita em execução fiscal. E a ser assim, como é, anule-se então a reversão.
Parece-nos que o entendimento firmado pelo STA é de difícil sustentação, no plano jurídico.
Desde logo, porque, estabelece a alínea d) do art.º 3º do RGIT, que as disposições do CPPT são subsidiariamente aplicáveis à execução das coimas, prevendo o art.º 148º, n.º1, alínea a), do CPPT a possibilidade de cobrança coerciva em execução fiscal das mesmas.
No que tange à responsabilidade subsidiária, o art.º 153º, n.º1, do CPPT esclarece que podem ser executados no processo de execução fiscal os responsáveis originários e os seus sucessores (aqui se encontrando englobados os responsáveis subsidiários, cujos pressupostos de chamamento estão previstos no n.º2 do mesmo inciso legal), sendo também de mencionar o art.º 9º, n.º3, igualmente do CPPT, que refere que a legitimidade dos responsáveis subsidiários depende de contra eles ter sido ordenada a reversão.
Parece-nos, assim, que há previsão legal no CPPT que autoriza a cobrança das coimas, havendo também norma expressa no que tange à atribuição de legitimidade de eventuais responsáveis subsidiários, posto que se encontrem reunidos os legais pressupostos que autorizem a reversão.
Por outro lado, parece-nos que o erro de análise em que incorre a argumentação do acórdão decorre da aparente confusão entre o fundamento da responsabilidade subsidiária (responsabilidade civil de natureza extra-contratual) e o objecto dessa mesma responsabilidade (a coima que foi fixada ao ente colectivo).
Ainda uma breve nota: se o propósito era a anulação da reversão da coima, não haveria necessidade de seguir por caminho tão tortuoso: a reversão em execução fiscal das coimas, do conhecimento concreto que temos, parte do pressuposto, quanto a nós errado, de que a alínea a) do art.º 8º, n.º1, do RGIT estabelece uma presunção de culpa a favor da Administração Tributária. E com base neste entendimento não cuida a Administração Tributária, de demonstrar o pressuposto da culpa. E como não o faz, é o revertido parte ilegítima na execução fiscal, nos termos da alínea b) do n.º1 do art.º 204º do CPPT, por não ter sido demonstrada a sua responsabilidade pela dívida.
Para tanto, bastaria fazer uso da conhecida e pacífica jurisprudência do próprio STA sobre tal matéria.
Finalmente, e como bem refere, não pode deixar de se assinalar as insconstâncias, e não raras contradições, entre as diversas jurisdições,relativamente a questões jurídicas que reclamariam, porventura, um tratamento jurídico idêntico.
Pense-se, por exemplo, no tratamento dados às consequências da declaração de falência/insolvência de uma pessoa colectiva ao nível da eventual extinção da responsabilidade criminal ou contra-ordinacional.
Para o STA, que julga em ultima instância os recursos das contra-ordenações, a sociedade deve considerar-se extinta com a declaração de insolvência/falência, o que acarrecta a extinção da sua responsabilidade contra-ordenacional.
Já para os tribunais superiores comuns, apenas o encerramento da liquidação e o sequente registo produz o referido efeito extintivo da pessoa colectiva.
Este é apenas um dos exemplos, mas outros há que também aqui poderiam ser assinalados.
Cumprimentos,
JC
Muito obrigado pelos seus pertinentes comentários, que contribuem para a discussão do assunto.
Mais houvesse, do mesmo calibre.
Em relação à questão em discussão ,e na minha modesta opinião, penso que, ainda assim, há sustentação legal para o decidido pelo STA, na medida em que o que se está a executar, como defende o TC, é um montante indemnizatório e não uma coima.
Clarificando, na minha opinião trata-se de reverter os responsáveis subsidiários o pagamento de uma coima, mas se o TC não julgou inconstitucional o artigo 8.º por não se tratar da reversão de uma coima mas sim de um montante indemnizatório (responsabilidade civil extracontratual), penso que tal quantia não pode ser cobrada coercivamente em sede de execução fiscal.
No mais, convirá notar o seguinte: uma coisa é o estabelecimento de um regime de responsabilidade entre várias pessoas que são co-responsáveis pelo pagamento da dívida e outra, inconfundível, é o estabelecimento de um regime em que, com a verificação de determinados pressupostos e de modo a garantir-se o pagamento de uma dívida, a Administração tributária possa redireccionar a cobrança da mesma a outros sujeitos diferentes do seu titular – e que, portanto, respondem por uma acção ou omissão que lhes é alheia mas que gerou a dívida exigida.
Por outro lado, verifica-se a mesma falta de rigor quando se mistura, no mesmo regime, a responsabilidade civil pelo pagamento da dívida e a responsabilidade pelo pagamento de uma sanção pecuniária. É claro que ambos são receita pública, mas, quanto mais não fosse, falta ao montante indemnizatório o carácter de sanção – o que é mais do que suficiente para não serem tratados de forma unitária.
É necessário ver para lá da quantia pecuniária em que a sanção se traduz e olhar-se para aquilo que origina o seu pagamento, como punição que é.
Apenas se pode impor o cumprimento de uma sanção a quem, com o grau de culpa exigível, tenha cometido uma infracção tipificada na lei.
Por outro lado, para evitar tendência “Kafkianas”, essa sanção apenas pode ser imposta como fim de um procedimento em que seja garantida a defesa daqueles a quem aquela sanção vai ser imposta.
O regime da responsabilidade tributária destina-se a garantir o pagamento do crédito tributário de imposto, e a sanção pecuniária pelo ilícito deve ser vista como imposição punitiva e não como mera dívida que origina a responsabilidade civil do seu pagamento em caso de incumprimento.
Deve, de forma clara, “separar-se as águas” e não misturar responsabilidade tributária com responsabilidade infraccional, não se devendo impor a um terceiro o pagamento de uma quantia que foi estabelecida para punir determinado comportamento ilícito de outrem.
Note-se que até a medida dessa sanção tem uma relação umbilical com o infractor e, portanto, perfeitamente estranha ao terceiro a quem o pagamento é imposto.
Em última instância, o problema reside na tentativa de compactar, formal e substancialmente, a responsabilidade tributária num só regime que não tem flexibilidade suficiente para se acomodar a todas as questões a que tem de dar resposta.
O que está verdadeiramente em causa é a o chamamento de terceiros - administradores e gerentes - a responder pela sanção pecuniária imposta a outrém. Não está em causa um qualquer processo autónomo em que seja apreciada a culpa do terceiro administrador ou gerente, mas, tão -somente, um processo em que se imputam automaticamente as dívidas a estes.
Não restam dúvidas que, de facto, o administrador e gerente é condenado a cumprir uma pena, ainda que contra – ordenacional (pagamento de coima) em nome de outra pessoa.
Por outro lado, também não parece tratar-se de responsabilidade civil, pois, caso assim fosse, não se vislumbra como poderia tal responsabilidade ser apurada em sede de processo tributário.
Também não se entende porque motivo as contra-ordenações (punidas com coima) devem ser mais tuteladas que os crimes (punidos com multas). É que se estivermos perante um crime fiscal, a multa aplicada à empresa não seria transmissível para os gerentes e administradores…
Caro Dr. Rui Ribeiro Pereira, agradeço-lhe o texto pertinente e de muito interesse.
Começando pelo fim, gostaria de fazer pequena correcção ao que referiu relativamente às multas: o art.º 8º do RGIT aplica-se também à responsabilidade pelas multas que tenham sido fixadas às pessoas colectivas, não existindo qualquer diferença de regime relativamente à responsabilidade subsidiária pelo pagamento das coimas.
Aliás, reparará também que esta responsabilidade subsidiária pelas multas convive, no plano penal, com o denominado princípio da responsabilidade criminal cumulativa, previsto no art.º 7º, n.º3, do RGIT, do qual resulta a cumulação da responsabilidade penal do ente colectivo com a responsabilidade penal dos seus agentes.
A este propósito, deixo-lhe aqui o sumário do recente acórdão da Relação do Porto, datado de de 29-05-2009, PN 47/02.2IDPRT-B.P1, disponível para consulta em www.dgsi.pt:
I - Se foram condenados pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal uma sociedade e o seu gerente, e se aquela não pagou a multa que lhe foi aplicada nem possui bens susceptíveis de serem penhorados, o posterior despacho que considera esse gerente solidariamente responsável pelo pagamento dessa multa e determina a sua notificação para proceder a esse pagamento não ofende o caso julgado.
II - A falta de audição do gerente antes da prolação de um tal despacho configura uma irregularidade submetida ao regime previsto no nº 1 do art. 123º do Código de Processo Penal.
Se tiver oportunidade de ler o referido acórdão, reparará que o Tribunal foi mais longe na responsabilidade pelo pagamento da multa: entendeu que haveria responsabilidade solidária, porque a situação em apreço seria subsumível à previsão do n.º6 do art.º 8º do RGIT, que prevê a responsabilidade solidária pelo pagamento das multas (e também das coimas) de todos aqueles que dolosamente colaborarem no cometimento da infracção.
Parece-me, assim, que a responsabilidade pelas multas segue um regime em tudo idêntico ao da responsabilidade pelo pagamento das coimas, com a agravante de à responsabilidade subsidiária (ou até mesmo solidária) pelo pagamento da multa, poder existir a responsabilidade penal individual do agente (por tradição o gerente ou administrador do ente colectivo).
Dado o adiantado da hora, não me é possível uma abordagem mais cuidada sobre a reflexão que partilhou sobre a temática desenvolvida no Ac. do STA. Espero fazê-lo amanhã!
Cumprimentos, e agradeço-lhe o contributo.
JC
Caro JC, uma vez mais muito agradeço a sua preciosa colaboração para a discussão do tema.
Peço desculpa, mas temo não me ter feito entender.
O enquadramento geral desta questão surge na sequência do paralelismo traçado entre o direito penal comum e o direito penal fiscal.
Neste contexto há muito que a doutrina apontava a eventual inconstitucionalidade do regime por violação do princípio da intransmissibilidade das penas (noemadamente Simas Santos e Jorge Lopes de Sousa no RGIT Anotado).
Quando realço a diferença de tratamento entre a responsabilidade por multa e por coima faço-o no mesmo pressuposto sob o qual está a ser analisada a questão, que é a da responsabilidade subsidiária - mas à luz dos princípios do direito penal.
No que diz respeito à responsabilidade solidária não se verifica existir uma disparidade de tratamento pois o código penal também a prevê para casos de co-autoria ou comparticipação.
A questão coloca-se no que diz respeito ao pagamento da multa pelo responsável subsidiário.
A questão que suscitava prende-se, pois, com a eventual resolução do problema "descaracterizando" a coima.
Mas e relativamente à multa, que é uma sanção tipicamente penal?
Não esqueçamos que a jurisprudência que estamos a comentar refere-se à responsabilidade por coimas e a questão que coloco, no fundo, é a de saber se, tratando-se de uma multa, a solução seria a mesma - dado que aqui estamos, em rigor, a falar da transmissão de uma sanção penal nos termos do artigo 30.º da Constituição.
Será que neste caso descaracterizar a multa resolve o problema?
Era essa a questão que, toscamente, colocava.
Caro Dr.,
Acredito que tenha sido eu a compreender mal o seu raciocínio. Ainda assim, se atentarmos ao teor do actual art.º 11º do Código Penal, cuja redacção se encontra em vigor desde 2007, verifica-se que também aí, e relativamente aos crimes cujo cometimento se mostra possível por parte de pessoas colectivas, vigora o mesmo princípio da responsabilidade subsidiária pelas multas, consagrado no n.º9, do referido art.º 11º do CP:
9 — Sem prejuízo do direito de regresso, as pessoas que ocupem uma posição de liderança são subsidiariamente responsáveis pelo pagamento das multas e indemnizações em que a pessoa colectiva ou entidade equiparada for condenada, relativamente aos crimes:
a) Praticados no período de exercício do seu cargo, sem a sua oposição expressa;
b) Praticados anteriormente, quando tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou entidade equiparada se tornou insuficiente para o respectivo pagamento; ou
c) Praticados anteriormente, quando a decisão definitiva de as aplicar tiver sido notificada durante o período de exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento.
Trata-se de um regime, cujas alíneas b) e c) apresentam uma redacção idêntica à das alíneas a) e b) do art.º 8/1 do RGIT, mas que prevê ainda a responsabilidade subsidiária, pelo pagamento da multa, dos gerentes à data em que a infracção foi cometida, à culpa apenas é possível fugir, no caso de existir uma oposição expressa do gerente ao cometimento do ilícito.
Trata-se de um regime que, na prática acaba por ser muito mais gravoso que o regime previsto no RGIT, uma vez que acrescente ao regime de responsabilidade vigente no Direito Penal Fiscal, uma responsabilização dos gerentes/administradores que não se tenham oposto de forma expressa à prática do acto ilícito.
Acresce que, também aqui, vigora o princípio da responsabilidade penal cumulativa do ente colectivo e do seu agente, princípio previsto n.º7 do art.º 11º do CP, com redacção no essencial coincidente com a do art.º 7º, n.º3, do RGIT.
Portanto, do Direito Penal comum resulta que o gerente à data do cometimento da infracção poderá (i) ser objecto de responsabilização penal, a título individual, se actuar no cometimento do ilícito como agente da pessoa colectiva , e (ii) poderá ainda ser responsabilizado, a título subsidiário, pelo pagamento da multa, situação que, na grande maioria dos casos, decorrerá quase de forma automática, uma vez que caberá ao gerente demonstrar que se opôs expressamente ao cometimento do ilícito, o que nos afigura dificilmente concebível nas situações em que existe responsabilidade penal individual.
Aqui chegados, e na minha modesta opinião, a ser inconstitucional o regime previsto RGIT, mais fortes razões existirão para se ter por inconstitucional do regime previsto no Código Penal, não concorda?
Não desconheço as dúvidas dos Srs. Juizes Conselheiros Simas Santos
e Lopes de Sousa, sobre a constitucionalidade do art.º 8º do RGIT, dúvidas estas que já vêm da 1ª edição do RGIT Anotado. Não obstante, parece-me que mais correcta a leitura feita pelo TC a propósito sobre a problemática em análise.
E para isso concorre o facto de a responsabilidade subsidiária prevista no RGIT não se encontrar associada ao gerente de facto no momento da prática do ilícito, mas derivar do incumprimento culposo do dever de proceder ao pagamento da coima, ou derivar da existência de culpa na insuficiência do património, previsão que parece ser semelhante à responsabilidade dos sócios perante os credores sociais, prevista no art.º 78º do CSC.
A natureza civil da responsabilidade parece-me que se explica, pelo facto de a dita responsabilidade subsidiária não prescindir de todos os requisitos legais que a tornem operativa, quais sejam, a existência de um facto ilícito e culposo, gerador de danos, não prescindindo, naturalmente, da verificação do nexo causal.
Parece-me é que haverá que distinguir o facto gerador desta responsabilidade subsidiária pelo pagamento da coima (a prática de actos culposos geradores da insuficiência do património da originária responsável ou imputabilidade na omissão do dever de a sociedade proceder ao pagamento da sanção), do facto gerador da responsabilidade contra-ordenacional (a acção/omissão punível como contra-ordenação, p.ex. o erro ou omissão no preenchimento das declarações).
Em suma, a responsabilidade subsidiária é a responsabilidade pelo pagamento da coima ou da multa; mas o fundamento dessa responsabilidade não é o facto ilícito penal/contra-ordenacional, mas um acto ilícito de natureza, e em última instância, civil.
E se tivermos presente esta distinção, como parece ter tido o TC, então, e sem prejuízo de algumas questões que se poderão levantar a título procedimental quanto à efectivação da responsabilidade subsidiária, parece-me que será de concluir pela inexistência de qualquer inconstitucionalidade.
O mesmo se passa no plano da responsabilidade subsidiária dos administradores pelos tributos liquidados à sociedade: a responsabilidade é pelo imposto em falta, mas o fundamento deriva da inobservância, ilícita (mesmo que possa ser presumida) dos deveres que impendem sobre os administradores, responsabilidade esta prevista no art.º 24º da LGT.
Para aqueles que sustentam a inconstitucionalidade da reversão das coimas ou das multas, parece-me que mandará a coerência que tenham também de sustentar a inconstitucionalidade material da reversão contra os gerentes das dívidas tributárias, quanto mais não seja, pela violação dos mais básicos princípios constitucionais fiscais, como seja o princípio da capacidade contributiva.
Nesta sede, fica o apontamento que aqui não há divergências entre o STA e o TC, pois ambos negam qualquer inconstitucionalidade ao art.º 24º da LGT, ou ao anterior art. 13º do CPT.
Obstar-se-á, porventura, que a responsabilidade subsidiária dos administradores terá, neste caso, natureza tributária (afinal é o próprio legislador quem o diz..); mas será que, etiquetas à parte, a substância/fundamento da responsabilidade, não acaba por ser idêntico em ambos os casos de responsabilidade subsidiária?
E assim termino, agradecendo-lhe o espaço e a partilha.
Cumprimentos.
Não desconheço as dúvidas dos Srs. Juizes Conselheiros Simas Santos
e Lopes de Sousa, sobre a constitucionalidade do art.º 8º do RGIT, dúvidas estas que já vêm da 1ª edição do RGIT Anotado. Não obstante, parece-me que mais correcta a leitura feita pelo TC a propósito sobre a problemática em análise.
E para isso concorre o facto de a responsabilidade subsidiária prevista no RGIT não se encontrar associada ao gerente de facto no momento da prática do ilícito, mas derivar do incumprimento culposo do dever de proceder ao pagamento da coima, ou derivar da existência de culpa na insuficiência do património, previsão que parece ser semelhante à responsabilidade dos sócios perante os credores sociais, prevista no art.º 78º do CSC.
A natureza civil da responsabilidade parece-me que se explica, pelo facto de a dita responsabilidade subsidiária não prescindir de todos os requisitos legais que a tornem operativa, quais sejam, a existência de um facto ilícito e culposo, gerador de danos, não prescindindo, naturalmente, da verificação do nexo causal.
Parece-me é que haverá que distinguir o facto gerador desta responsabilidade subsidiária pelo pagamento da coima (a prática de actos culposos geradores da insuficiência do património da originária responsável ou imputabilidade na omissão do dever de a sociedade proceder ao pagamento da sanção), do facto gerador da responsabilidade contra-ordenacional (a acção/omissão punível como contra-ordenação, p.ex. o erro ou omissão no preenchimento das declarações).
Em suma, a responsabilidade subsidiária é a responsabilidade pelo pagamento da coima ou da multa; mas o fundamento dessa responsabilidade não é o facto ilícito penal/contra-ordenacional, mas um acto ilícito de natureza, e em última instância, civil.
E se tivermos presente esta distinção, como parece ter tido o TC, então, e sem prejuízo de algumas questões que se poderão levantar a título procedimental quanto à efectivação da responsabilidade subsidiária, parece-me que será de concluir pela inexistência de qualquer inconstitucionalidade.
O mesmo se passa no plano da responsabilidade subsidiária dos administradores pelos tributos liquidados à sociedade: a responsabilidade é pelo imposto em falta, mas o fundamento deriva da inobservância, ilícita (mesmo que possa ser presumida) dos deveres que impendem sobre os administradores, responsabilidade esta prevista no art.º 24º da LGT.
Para aqueles que sustentam a inconstitucionalidade da reversão das coimas ou das multas, parece-me que mandará a coerência que tenham também de sustentar a inconstitucionalidade material da reversão contra os gerentes das dívidas tributárias, quanto mais não seja, pela violação dos mais básicos princípios constitucionais fiscais, como seja o princípio da capacidade contributiva.
Nesta sede, fica o apontamento que aqui não há divergências entre o STA e o TC, pois ambos negam qualquer inconstitucionalidade ao art.º 24º da LGT, ou ao anterior art. 13º do CPT.
Obstar-se-á, porventura, que a responsabilidade subsidiária dos administradores terá, neste caso, natureza tributária (afinal é o próprio legislador quem o diz..); mas será que, etiquetas à parte, a substância/fundamento da responsabilidade, não acaba por ser idêntico em ambos os casos de responsabilidade subsidiária?
E assim termino, agradecendo-lhe o espaço e a partilha.
Cumprimentos.
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